Le notaire peut-il valablement contester une clause de tolérance de surface prévue dans le contrat de réservation d'un appartement à vendre en l'état futur d’achèvement ?
Non. Comme rappelé dans la Circulaire FPI relative au contrat de réservation, l’article R. 261-25 du Code de la construction et de l'habitation prévoit que « le contrat préliminaire doit indiquer la surface habitable approximative de l'immeuble ». La jurisprudence admet donc l’insertion de clauses de tolérance de surface dans les contrats de réservation (voir en ce sens : Civ. 3e, 8 juin 2005, N°04-11797).
La jurisprudence peut être moins clémente au stade de l’acte de VEFA, dès lors que le CCH impose « l'indication des surfaces de chacune des pièces et des dégagements » (art. R261-13). A ainsi été jugée comme abusive au sens du code de la consommation, « la clause de tolérance de 5% en plus ou en moins, pouvant affecter une seule pièce de l'appartement » car elle « permet au vendeur de modifier unilatéralement les caractéristiques du bien à livrer, qu'une modification des cotes des plans n'entraîne en effet pas seulement une diminution de surface, mais peut aussi avoir une incidence sur la distribution des pièces, leur configuration, leur destination et leur usage, et ce, sans que la diminution de surface de l'appartement puisse être justifiée par la clause de l'acte de vente sur les caractéristiques techniques du bâtiment (…) ; qu'elle autorise en outre le vendeur-constructeur à livrer un bien d'une surface inférieure à la surface déterminée, avec toutes les conséquences que cela peut impliquer compte tenu de sa formulation, sans indemnisation » (CA Nancy, 12.04.2011, JurisData n° 2011-006866).
Attention ! A moins que la clause ne le précise expressément, une clause de tolérance de superficie n’est pas applicable en cas de défaut de conformité des « hauteurs » de plafond et donc du volume du logement (CA Paris, 27.10. 2010, JurisData n° 2010-025568).
Parallèlement, la Cour de Cassation considère que la règle du vingtième de l’article 1619 du Code civil et de l’action en diminution de prix de l’article 1622 du même Code, sont applicables à la vente d’immeuble à construire (voir en ce sens : Civ. 3e, 20 juin 2006, N°05-15464 ; Civ. 3e, 8 nov. 2006, N°05-16948 ; Civ. 3e, 25.03.2015, n°14-15824). Cela signifie qu’en cas de différence de surface de plus de 5%, l’acquéreur peut intenter une action en diminution de prix dans le délai d’un an suivant la livraison du bien.
Enfin, signalons qu’à l’occasion d’une réponse ministérielle, le ministère du logement avait indiqué que « Le Gouvernement est ouvert à réfléchir, avec l’ensemble de la profession, à l’évolution de cette règle générale. En effet, elle se justifie par le caractère relativement peu industrialisé de l’activité de construire qui légitime une tolérance entre le produit annoncé et livré due aux incertitudes résultant de l’exécution de l’ouvrage. La modernisation en cours des techniques constructives, notamment la préfabrication et les modélisations numériques, permettrait d’envisager à terme une diminution de cette tolérance » (Rép. Min. N°08204, JO Sénat 11.07.2019).
